BCC, dostrzegając pozytywną rolę, jaką odgrywają agencje zatrudnienia lub świadczące usługi z wykorzystaniem własnego personelu, zwraca uwagę na konieczność weryfikowania przez firmy korzystające z takich usług, czy personel kierowany do ich wykonywania jest zatrudniony legalnie. Odpowiedzialność za to leży bowiem po stronie agencji pracy, jak i firmy która z jej usług korzysta.

Doceniając działalność agencji pracy oraz podmiotów świadczących usługi z wykorzystaniem personelu (tzw. outsourcing usług) BCC zwraca uwagę na docierające sygnały o nielegalnym zatrudnieniu pracowników, w tym szczególnie dotyczy to personelu cudzoziemskiego. W związku z tym, działając w najwyższej trosce o członków zrzeszonych w BCC, którzy korzystają z takich usług, zawracamy uwagę na konieczność weryfikowania, z jakimi podmiotami nawiązywana jest taka współpraca. Firma, która korzysta z usług podmiotu, który zatrudnia personel niezgodnie z prawem, może bowiem ponieść tego konsekwencje na gruncie przepisów prawnokarnych. Odpowiedzialność taka jest coraz powszechniejsza.

Zwracamy się zatem z apelem o wdrożenie procedur audytowych dla kontrahentów dostarczających personelu lub świadczących usługi w ramach outsourcingu pracowniczego. Przekonanie, że skoro firma nie zatrudnia personelu, to nie jest odpowiedzialna za nielegalne zatrudnienie personelu cudzoziemskiego, jest wadliwe. Podmioty korzystające z usług nielegalnie zatrudnionego personelu mogą ponosić odpowiedzialność z współsprawstwo w takim procederze.

Jednocześnie w załączeniu przedstawiamy rozwiązania, które w naszej ocenie stanowią patologiczne zjawiska na rynku pracy związane z zatrudnieniem personelu cudzoziemskiego. Podmioty stosujące te rozwiązania działają na szkodę pracodawców legalnie zatrudniających cudzoziemców na terenie Polski, którzy nie są w stanie być konkurencyjni pod względem ceny usługi z uwagi na koszty zatrudnienia.

OPIS PATOLOGICZNYCH ZJAWISK NA RYNKU ZATRUDNIENIA CUDZOZIEMCÓW:

1. Praktyka polegająca na nieuprawnionym delegowaniu cudzoziemców z Ukrainy do wykonywania pracy w Polsce.

Pierwszą z praktyk, która powinna zostać uznana za nielegalną, jest stosowanie fikcyjnego delegowania cudzoziemców na terytorium Polski z terytorium państwa trzeciego (najczęściej z terytorium Ukrainy). W takim przypadku podmioty mające siedzibę na terenie Ukrainy zawierają umowę z podmiotami mającymi siedziby w Polsce, na rzecz których wykonywana jest na terytorium Polski praca. W niektórych modelach pojawia się również konstrukcja, w której w całej usłudze pojawia się pośrednik (najczęściej podmiot mający siedzibę na terenie Polski, który kieruje personel do podmiotu, na rzecz którego wykonywana jest praca). W tym ostatnim przypadku dochodzi do tzw. trójkąta umów, w którym podmiot będący ostatecznym beneficjentem nie zawiera umowy z podmiotem na Ukrainie i nie ma również zawartej umowy z cudzoziemcami (pozostając przekonany o tym, że nie ponosi za cały proceder odpowiedzialności).

Ten model współpracy zakłada delegowanie pracownika cudzoziemskiego na teren Polski, ale w praktyce jednak cudzoziemcy nie wykonują pracy na terenie Ukrainy, a i podmioty zatrudniające i delegujące personel często nie prowadzą rzeczywistej działalności na terenie Ukrainy. Takie delegowanie następuje wyłącznie w tym celu aby ograniczyć obowiązki dotyczące odprowadzania należności publicznoprawnych na terenie Polski.

W ten sposób dochodzi do instrumentalnego wykorzystania przepisów umowy zawartej pomiędzy o Rzeczpospolitą Polską a Ukrainą o zabezpieczeniu społecznym. Na mocy art. 7 tej umowy osoba delegowana na teren Polski może podlegać Ubezpieczeniu na terenie Ukrainy przez okres 24 miesięcy (a w pewnych przypadkach do 36 miesięcy). Z uwagi na ogólnikowość tej regulacji delegowanie obywateli Ukrainy bez konieczności zgłaszania ich do polskiego systemu zabezpieczenia społecznego jest dość proste.

2. Praktyka polegająca na zatrudnianiu cudzoziemca wyłącznie na część etatu oraz wypłaceniu wynagrodzenia w formie gotówkowej lub fikcyjne delegowanie na Ukrainę.

Kolejne patologiczne zjawiska związane są z zatrudnianiem cudzoziemców wyłącznie w ograniczonej liczbie godzin (w przypadku umów o pracę na część etatu, w przypadku umów cywilnoprawnych zatrudnianie cudzoziemców w zmniejszonej liczbie godzin). Faktycznie jednak cudzoziemcy wykonują pracę w wymiarze wyższym na terenie Polski, a na teren np. Ukrainy nie są delegowani. Proceder ten można zaobserwować choćby w oficjalnych statystykach Ministerstwa Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej – w Informacji o działalności agencji zatrudnienia w 2017 r. (dokument opublikowany w 2018 r.) wskazano, że Ukraina jest niemal równorzędnym kierunkiem delegowania jak Holandia, Francja czy Niemcy, co jest nieuzasadnione. Powstaje również pytanie, w jakim celu pracodawca miałby rejestrować dokumenty legalizujące pracę np. na ¼ etatu dla 12 pracowników, zamiast zrobić to na cały etat dla 4 pracowników? Również w ten sposób dochodzi do instrumentalnego wykorzystania przepisów umowy zawartej pomiędzy Rzeczpospolitą Polską a Ukrainą o zabezpieczeniu społecznym.

Kolejnym rozwiązaniem jest wykorzystanie informacji o zatrudnieniu w zmniejszonej liczbie godzin do dokonywania gotówkowych wypłat, które nie są wykazywane w żadnej dokumentacji.

3. Stosowanie modelu polegającego na zatrudnianiu cudzoziemców z wykorzystaniem art. 176 Kodeksu Spółek Handlowych oraz art. 356 Kodeksu Spółek Handlowych.

Kolejny model zatrudnienia cudzoziemców oparty jest o art. 176 Kodeksu spółek handlowych (dalej jako: „KSH”) lub art. 356 § 1 KSH.

Ten model zatrudnienia uznany został przez Krajową Administrację Skarbową za agresywną optymalizację podatkową.

Wyjaśniając należy wskazać, że art. 176 KSH przewiduje możliwość zobowiązania wspólnika spółki z ograniczoną odpowiedzialnością do powtarzających się świadczeń niepieniężnych za wynagrodzeniem [tak art. 176 KSH]. Analogiczną możliwość przewiduje art. 356 § 1 KSH z zastrzeżeniem, że dotyczy ona wyłącznie właścicieli akcji imiennych.

W praktyce ww. przepisy są „wykorzystywane” w następujący sposób: przedsiębiorcy działający w formie spółek z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółek akcyjnych proponują pierwotnie cudzoziemcom nawiązanie współpracy w oparciu o umowę o pracę /umowę cywilnoprawną – dla takiej formy współpracy pozyskują też zezwolenie na pracę albo rejestrują oświadczenia o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi. Następnie cudzoziemcy pozyskują zazwyczaj wizę typu „D” umożliwiającą im wjazd oraz pobyt na terenie Polski w celu świadczenia pracy/usług na podstawie zezwolenia na pracę albo oświadczenia o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi. Po stawieniu się jednak przez cudzoziemca do pracy/usług w Polsce, okazuje się, że zamiast nawiązania z nim – zgodnie z pierwotnymi deklaracjami – umowy o pracę/umowy cywilnoprawnej, proponuje się mu nabycie udziału lub akcji imiennych w symbolicznym wymiarze. Z przedmiotowym udziałem/akcją łączony jest obowiązek powtarzających się świadczeń niepieniężnych za wynagrodzeniem. Rodzaj czy zakres, czyli ilość dni, w ciągu których mają być te świadczenia wykonywane, wynikają wyłącznie z umowy spółki (w przypadku spółki z ograniczoną odpowiedzialnością) lub statutu (w przypadku spółki akcyjnej) i zakładają np. obowiązek wykonywania usług magazynowych przez co najmniej 120 dni w danym roku. Oczywiście rodzaj świadczeń przewidziany umową spółki lub statutem jest tożsamy z tym, który cudzoziemiec miał pierwotnie wykonywać w oparciu o umowę o pracę/umowę cywilnoprawną. Również zakres świadczeń jest tożsamy z tym, który byłby świadczony gdyby usługi były świadczone na podstawie umowy o pracę/umowy cywilnoprawnej.

Opisany wyżej model współpracy z cudzoziemcami nazywany jest – wśród przedsiębiorców zatrudniających cudzoziemców – jako „spółka ukraińska”.

W ocenie BCC o znaczącym wzroście liczby tzw. „spółek ukraińskich” w ostatnim czasie decyduje okoliczność, że od wynagrodzeń otrzymywanych z tytułu wykonywania świadczeń niepieniężnych nie są odprowadzane należności publicznoprawne, tj. składki na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, czy też podatek dochodowy.

Brak obowiązku uiszczania składek na ubezpieczenie społeczne wynika z faktu, że ustawa z dnia 13 października 1998 roku o systemie ubezpieczeń społecznych (tekst jednolity z dnia 17 stycznia 2019 roku, Dz. U. z 2019 roku, poz. 300) wśród katalogów do objęcia obowiązkiem ubezpieczeń nie zawiera w swej treści osób fizycznych wykonujących za wynagrodzeniem powtarzające się świadczenia niepieniężne wyłącznie na podstawie umowy czy statutu spółki. Twierdzenie to potwierdza choćby stanowisko Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z dnia 5 lipca 2018 roku, oddział Lublin (WPI/200000/43/710/2018).

Brak obowiązku uiszczania składek na ubezpieczenia społeczne determinuje równocześnie nieistnienie obowiązku uiszczenia składki na ubezpieczenie zdrowotne.

W odniesieniu zaś do podatku dochodowego należy wyjaśnić, że wynagrodzenie za świadczone usługi niepieniężne jest również klasyfikowane jako źródło przychodów z innego źródła, o którym mowa w art. 10 ust. 1 pkt 9 ustawy z dnia 26 lipca 1991 roku o podatku dochodowym od osób fizycznych (tekst jednolity z dnia 5 lipca 2019 roku, Dz. U. z 2019 roku, poz. 1387). To zaś powoduje, że spółka wypłacająca wynagrodzenia za te świadczenia nie jest płatnikiem podatku dochodowego od osób fizycznych od tego wynagrodzenia, zaś sam podatek powinien zostać zapłacony po zakończeniu roku podatkowego bezpośrednio przez samych wspólników – prawidłowość takiego sposobu postępowania potwierdza choćby interpretacja indywidualna Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 25 sierpnia 2017 roku (znak: 0114-KDIP3-3.4011.244.2017.1.MS1). Uwzględniając równocześnie, że podmiotami zobowiązanymi do zapłaty tego podatku są cudzoziemcy, którzy jedynie przejściowo przebywają na terenie Polski, należy przyjąć, że pozostaje bardzo prawdopodobne, iż podatek ten w rzeczywistości nie zostanie nigdy zapłacony.

Wątpliwości te są tym większe, jeśli zostanie uwzględnione, że w literaturze przedmiotu wyjaśnia się, iż art. 176 KSH został wprowadzony, aby zapewnić spółce z ograniczoną odpowiedzialnością, jak i jej wspólnikom trwałą oraz stabilną współpracę, opartą na wspólnych wielopłaszczyznowych interesach. Z tego względu jako przykład zastosowania rozwiązania przewidzianego w art. 176 KSH wskazuje się dostarczanie do spółki z

ograniczoną odpowiedzialnością, prowadzącej tartak drzewa, drzewa przez wspólników będących właścicielami lasu bądź dostarczanie do spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, prowadzącej cukrownię, buraków przez wspólników będących rolnikami [tak m.in. A. Nowacki, Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Tom I. Komentarz. Art. 151–226 KSH, Warszawa 2018].

Podobne stanowiska zostały wyrażone w literaturze przedmiotu w odniesieniu do art. 356 § 1 KSH, w których również podkreśla się możliwość wykorzystywania tej instytucji dla „wzmocnienia” zobowiązania akcjonariusza do spełniania zróżnicowanych powtarzalnych na rzecz spółki, zaznaczając jednocześnie, że znaczenie tej instytucji powinno być marginalne, gdyż praktyka nie potwierdza potrzeby kształtowania tego rodzaju zobowiązań jako przywiązanych do akcji [tak m.in. A. Opalski (red.), Kodeks spółek handlowych. Tom III A. Spółka akcyjna. Komentarz do art. 301-392, Warszawa 2016].

Tymczasem, w stanie faktycznym opisywanym w niniejszym apelu, nie istnieją żadne okoliczności, które mogłyby uzasadnić konieczność oparcia współpracy z cudzoziemcami o art. 176 KSH lub 356 § 1 KSH. Co więcej, twierdzenia o budowaniu szczególnej i trwałej więzi pomiędzy wspólnikami a spółką są tym bardziej wątpliwe, jeśli zostanie uwzględnione, że po pierwsze udział kapitałowy cudzoziemców w tzw. spółkach ukraińskich jest marginalny (obejmuje zazwyczaj jeden udział lub jedną akcję imienną), po drugie z zastrzeżeniem podmiotu, na rzecz którego cudzoziemcy wykonują świadczenia niepieniężne, nie dysponują oni udziałami/akcjami w innych spółkach kapitałowych, po trzecie cudzoziemcy nie wykonują osobiście uprawnień korporacyjnych, gdyż te na podstawie pełnomocnictwa udzielanego zazwyczaj przy kupnie udziałów lub akcji imiennych są wykonywane przez pełnomocników (którymi zazwyczaj pozostają reprezentanci przedsiębiorcy, np. członkowie zarządu).

Należy też zwrócić uwagę na to, że w omawianym modelu cudzoziemcy nie zasiadają w zarządzie spółki ani nie są prokurentami, dlatego też nie podlegają obowiązkowi uzyskania zezwolenia na pracę typu B. Wykonywanie świadczeń niepieniężnych przez wspólnika spółki na rzecz tej spółki nie wymaga także uzyskania zezwolenia na pracę typu A. Oznacza to, że w opisywanym modelu omijany jest obowiązek uzyskania zezwolenia na pracę / oświadczenia o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi, które to dokumenty mają na celu zarówno ochronę polskiego rynku pracy, jak i ochronę praw cudzoziemców wykonujących pracę w Polsce, bowiem zezwolenie na pracę / oświadczenie o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi regulują, na jakim stanowisku, na rzecz jakiego podmiotu oraz na jakich warunkach, w tym za jakim minimalnie wynagrodzeniem może być wykonywana przez cudzoziemców praca w Polsce. Jedynie pobyt cudzoziemców w Polsce bywa legalizowany w ten sposób, że uzyskuje się dla nich zezwolenie na pobyt czasowy w celu prowadzenia działalności gospodarczej. Często jednak nie dochodzi nawet do legalizacji pobytu cudzoziemca poprzez uzyskanie zezwolenia na pobyt czasowy w celu prowadzenia działalności gospodarczej, bo cudzoziemcy bywają odsyłani do kraju pochodzenia, gdy kończy się im prawo legalnego pobytu w Polsce na podstawie ruchu bezwizowego lub posiadanej wizy. Podsumowując, mamy do czynienia z sytuacją, w której cudzoziemiec wykonuje świadczenie niepieniężne, polegające np. na wykonywaniu usługi sprzątania biura lub zakładu (przy założeniu, że przedmiotem działalności spółki, której jest wspólnikiem, jest świadczenie usług sprzątania) na rzecz spółki, której jest wspólnikiem, realizując przy tym usługę wykonywaną przez tę spółkę na rzecz jej klientów, przy czym nie jest dla takiego cudzoziemca pozyskiwane żadne zezwolenie na pracę, a jego pobyt w Polsce jest legalny na podstawie ruchu bezwizowego, wizy lub zezwolenia na pobyt czasowy w celu prowadzenia działalności gospodarczej.

Z podobnym modelem możemy mieć do czynienia w przypadku wspólników spółki komandytowej – komandytariuszy. Choć zasadniczo komandytariusz nie ma prawa ani obowiązku prowadzenia spraw spółki, to umowa spółki może stanowić inaczej i na tej podstawie cudzoziemcy mogą chcieć wykonywać pracę bez zezwolenia na pracę, jako prowadzenie spraw spółki niewymagające zezwolenia na pracę (wymagane jest tylko w przypadku komplementariusza).

4. Zatrudnianie cudzoziemców bez zalegalizowania dokumentów wymaganych prawem.

Kontrahent korzystający z usług firmy świadczącej usługi z wykorzystaniem cudzoziemców winien sprawdzić czy cudzoziemcy Ci posiadają:

a) tytuł pobytowy w Polsce [np. paszport biometryczny, wizę, zezwolenie na pobyt]

b) dokumenty legalizujące pracę [chyba że z wymogu tego są zwolnieni]

Powszechną praktyką jest bowiem oferowanie możliwości skierowania cudzoziemca do pracy z dnia na dzień, podczas gdy osoba ta nie posiada stosowanych dokumentów do jej wykonywania.

5. Delegowanie cudzoziemców z terenu Polski do wykonywania pracy na terenie państw należących do UE.

Kolejnym problemem jest możliwość delegowania do świadczenia usług z terenu Polski do innych państw członkowskich obywateli państw trzecich (szczególnie obywateli Ukrainy). Zwrócić należy uwagę, w szczególności na podmioty, które delegują takie osoby na dużą skalę, dla których Polska jest wyłącznie krajem tranzytu cudzoziemców.

Jednocześnie należy nadmienić, że warunkiem legalnego delegowania obywatela Państwa trzeciego jest zalegalizowanie nie tylko jego pobytu (na warunkach wskazanych powyżej), ale także jego pracy. W tym zakresie miarodajne wskazówki daje pismo Głównego Inspektoratu Pracy w Polsce oraz Ministerstwa Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej, które wskazują, że:

– nie ma podstaw do rejestracji oświadczenia lub wydania zezwolenia, gdy praca będzie wykonywana wyłącznie za granicą (a zatem nie może być tak, że po kilku dniach od zalegalizowania pracy w Polsce dana osoba jest delegowana do pracy w opiece);

– nie wyklucza się możliwości tymczasowego delegowania za granicę cudzoziemców zatrudnionych zgodnie z zezwoleniem na pracę lub oświadczeniem, w szczególności do innych Państw UE;

– przed ewentualnym delegowaniem do innego państwa członkowskiego pracownik powinien być zatrudniony przez pracodawcę i stosunek pracy powinien trwać przez okres delegowania;

–  Polska nie może być wyłącznie krajem transferu cudzoziemca za granicę.

Pomimo tych wytycznych, z obserwacji BCC wynika, że proceder nielegalnego delegowania cudzoziemców i traktowanie Polski jako kraju tranzytowego jest coraz powszechniejszy.

*Tytułem wyjaśnienia BCC wskazuje, że użyte poniżej sformułowania takie jak „pracownik” oraz „praca” dotyczą personelu cudzoziemskiego niezależnie od podstawy prawnej jego zatrudnienia, a zatem niezależnie czy cudzoziemcy są zatrudniani na podstawie umów o pracę czy umów prawa cywilnego.